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模仿克林顿做广告合法吗（下）
作者：佚名 时间：2001-12-12 字体：[大] [中] [小]
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■议题三 模仿名人
做广告是否侵犯了
该名人的肖像权？
主持人：模仿名人做广告往往都追求形神兼备，这样才能产生名人效应。这是否侵犯了该名人的肖像权呢？
邢海宝：我认为这则广告并没有侵犯克林顿的肖像权。肖像，是指公民的个人形象通过摄影、造型艺术或其他形式在客观上的再现。某个人长得跟克林顿一样，并且用照片再现出来，这么做并没有侵犯克林顿的肖像权，因为毕竟这是他本人的肖像，而不是克林顿的肖像。也可能有某个人跟克林顿长得一点儿不像，但通过美容、做手术，弄得跟克林顿一样，然后再现出来，这应该还是他本人的肖像，不是克林顿的肖像。所以无论是长得跟克林顿一样，还是通过化妆、做手术弄得跟克林顿一样，然后予以再现，都没有侵犯克林顿的肖像权，毕竟再现的是模仿者自己的形象。
主持人：您认为，这则广告中的人是演员自己的形象，不构成侵犯克林顿的肖像权。可是您刚才在谈到模仿名人做广告是否违反广告法时说过，这种模仿行为构成使用他人的形象，违反广告法。请您谈谈二者的关系。
邢海宝：广告法和民法调整的角度不一样。民法主要是从民事权利的角度，从人格权的角度来保护人们免受侵害，而广告法主要是从广告管理和对消费者经济权利保护的角度来调整社会关系，两者的功能不一样。所以一方面可以根据广告法认定其借用了他人的形象，但是另一方面根据民法又不足以构成民法上的侵害肖像权。
主持人：我认为，至少是在这个问题上，反映出我国目前法律存在缺憾。
李方午：这个问题的复杂性就在于这则广告仅仅是模仿克林顿的形象，而不是“真正地使用”克林顿的形象。模仿他人是否违反广告法很难判断，需要具体问题具体分析。
琚存旭：广告法上使用了“形象”这个词，民法上用的是“肖像”一词。“形象”与“肖像”的关系是我们界定模仿克林顿形象是否应承担民事责任的关键。如果形象等于肖像，或者肖像覆盖了形象，那么，广告未经克林顿许可即使用其形象的行为将可能构成对克林顿肖像权的侵犯。我个人认为形象也应当是民法保护的对象。
苏俊友：我认为肖像权是特定的，但是形象不一定是特定的，因为人的形象有类似之处。所以说模仿名人，不构成侵犯肖像权。
主持人：我认为“形象”也应受到法律的保护，事实上，民法对于贬损他人形象的行为是按照侵犯名誉权来处理的。
琚存旭：是不是法律只对贬损他人的模仿行为才进行管束？对于为了获取商业利益而模仿的行为就不予管束吗？这从公平的角度来说显然有失偏颇。我们应当承认克林顿的形象有很大的商业价值，和一个普通人的形象是不一样的，他的形象被模仿了，会产生可观的商业利益，从民事法律公平、等价有偿的基本原则来考虑就应当予以保护。
邢海宝：现实生活中真人的形象权问题，我国法律没有明确规定。有些国家对真人的形象权是由著作权加以保护的，但只有名人才有形象权。肖像权和形象权不一样，不侵犯肖像权也可能侵犯形象权，但是我国法律目前没有规定形象权。
■议题四 模仿演艺明星的
特定艺术形象侵权吗？
主持人：我们暂且放下“克林顿”，再来谈谈演艺界的明星被模仿的问题。有一种说法认为，像赵本山这样的演员，其整体形象，包括服装、道具、举止、声音等已经构成著作权法意义上的“作品”，应受著作权法保护。这种说法对吗？
琚存旭：赵本山在舞台上的形象是经过包装的，赵本山平时肯定不会那么走路，否则人们会认为他有病。他的舞台形象是经过许多年的磨炼创作出来的智力劳动成果，具有滑稽、诙谐、幽默的特点，是观众喜闻乐见的。一件衣服的设计可以有著作权，大楼外观可以有著作权，同样，经过包装设计以后创作成的形象已经具有一定的作品的特征，应该可以受到著作权法的保护。
苏俊友：我认为这种形象不构成作品。因为艺术形象来自于生活，来自于群众，来自于历史，甚至来源于父母。赵本山长什么样是爹妈给的；他用的道具、服装是中国人几百年、几千年延续下来的；他的东北口音是因为他生活在东北。像赵本山这样的人，在东北的农村很多，为什么他能得到共鸣，就是因为这样的形象很多、很普通。赵本山拄拐棍、系麻绳，别人就不可以了？没有道理。
琚存旭：赵本山的舞台形象是他在表演的特定环境下，使用特定的装束，展露特定的特征，而给大家留下的印象，大家一看其装束就知道这是赵本山。应该说他的形象不是一般意义上的形象，这应该是创作、包装的结果，是一种创意的体现形式，和著作法所规定的作品的要件是吻合的。虽然中国法律上没有关于形象权的保护的规定，我认为还是可以借鉴现在已有的法律来对这种特殊的形象加以保护。
苏俊友：我认为不能由著作权法加以保护，因为著作权法对此没有规定。理论上可以探讨，但是由于目前我国著作权法没有规定，就不应该受保护。
邢海宝：对于名人形象，可以完善有关法律，明确规定作为形象权进行保护。在法律没有完善之前，可以考虑作为形象利益予以保护。不过，这时保护不保护就有不确定性。以前对于人格权的问题，法律只明确规定，生命健康权、名称权、姓名权、名誉权等受保护，其他的例如自由权保护不保护？贞操权保护不保护？民法通则都没有写。在有的判决中照样保护，但这存在不确定性，得看法官怎么判了。
主持人：当然，这涉及到法官对法律的理解和执法水平。现在我们来做进一步的探讨。假设存在一个前提：一个特定的、被大众普遍认可的艺术形象不构成“作品”，不能受到著作权法的保护，那么，如何从法律上评价现在电视上经常出现的“明星模仿秀”？
琚存旭：明星模仿秀如果不是为了商业目的，而仅仅是学习、锻炼的需要，可能不构成侵权，但如果是为了商业目的进行这种表演，可能构成对被模仿者经济利益的侵害。
邢海宝：在什么情况下才构成对被模仿者的形象权的侵害呢？这方面国外法律有规定。比如赵本山在某个小品中的剧照，被人挂到饭店和商场门口做招牌，这当然侵害赵本山的形象权。再比如有人模仿赵本山站在饭店门口招揽生意，这样也构成侵权。至于明星模仿秀是否构成对形象权的侵害，则要具体分析。
琚存旭：演员自身创造的形象是带有商业价值的，如果任何人都可以把他人创作的作品无偿地使用以满足自己的营利目的，显然是不公平的，这和偷窃没有什么区别。
■本期嘉宾特别观点■
1.广告法所指的真实性是指关于产品的质量、价格、承诺等应当真实。广告介绍商品本身的属性应该是不折不扣，不能够有夸张，但是广告的表演允许夸张。
2.无论是长得跟克林顿一样，还是通过化妆、做手术弄得跟克林顿一样，然后予以再现，都没有侵犯克林顿的肖像权，毕竟再现的是模仿者自己的形象。
3.克林顿的形象有很大的商业价值，和一个普通人的形象是不一样的，他的形象被模仿了，会产生巨大的商业利益，从民事法律公平、等价有偿的基本原则来考虑就应当予以保护。
4.演员自身创造的形象是带有商业价值的，如果任何人把他人创作的作品无偿地使用以满足自己的营利目的，显然是不公平的，这和偷窃没有什么区别。
■法规链接■
《广告法》第二十五条广告主或者广告经营者在广告中使用他人名义、形象的，应当事先取得他人的书面同意；使用无民事行为能力人、限制民事行为能力人的名义、形象的，应当事先取得其监护人的书面同意。
《民法通则》第一百条公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
《著作权法》第三条本法所称的作品，包括下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：
（一）文字作品；
（二）口述作品；
（三）音乐、戏剧、曲艺、舞蹈、杂技艺术作品；
（四）美术、建筑作品；
（五）摄影作品；
（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品；
（七）工程设计图、产品设计图、地图、示意图等图形作品和模型作品；
（八）计算机软件；
（九）法律、行政法规规定的其他作品。
《著作权法实施条例》第二条著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。